2019年成人高考专升本民法考试模拟试题及答案04
21.赵某将自己的一辆汽车作价30000元抵押给张某，并依法进行了抵押登记。一次赵某不慎翻车，致使汽车报废，保险公司依保险合同赔偿了赵某50000元。则( )
A.应认定赵某与张某的抵押关系终止
B.应认定赵某与张某的抵押关系已解除
C.抵押关系继续有效，应以保险公司赔偿的30000元作抵押
D.抵押关系继续有效，应以保险公司赔偿的50000元作抵押
答案：C
22.甲与乙订立买卖合同一份，由丙担任保证人。甲与丙签订了保证合同，但合同中并未约定保证的方式。买卖合同履行期满，乙违约。甲于履行期届满的次日请求丙承担保证责任，丙拒绝。下列说法正确的是( )
A.丙享有先诉抗辩权
B.丙得以保证期问届满为由拒绝承担保证责任
C.丙得以诉讼时效届满为由拒绝承担保证责任
D.丙应当向甲承担保证责任
答案：D
23.甲公司开发写字楼一幢，于2012年5月5日将其中一层卖给乙公司，约定半年后交房，乙公司于2012年5月6 日申请办理了预告登记。2012年6月2日甲公司因资金周转困难，在乙公司不知情的情况下，以该层楼向银行抵押借款并登记。现因甲公司不能清偿欠款，银行要求实现抵押权。下列判断正确的是( )
A.抵押合同有效，抵押权设立
B.抵押合同无效，但抵押权设立
C.抵押合同有效，但抵押权不设立
D.抵押合同无效，抵押权不设立
答案：C
24.甲是某有限合伙企业的有限合伙人，持有该企业15%的份额。在合伙协议无特别约定的情况下，甲在合伙期间未经其他合伙人同意实施了下列行为，其中哪一项违反《合伙企业法》的规定( )
A.将自购的机器设备出租给合伙企业使用
B.以合伙企业的名义购买汽车一辆归合伙企业使用
C.以自己在合伙企业中的财产份额向银行提供质押担保
D.提前30日通知其他合伙人将其部分合伙份额转让给合伙人以外的人
答案：B
25.限制民事行为能力人只能进行与其( )
A.智力相适应的民事活动
B.健康状况相适应的民事活动
C.年龄相适应的民事活动
D.年龄、智力、精神健康状况相适应的民事活动
答案：D
26.有效的遗嘱具有执行效力是在( )
A.遗嘱公证后
B.继承开始后
C.被继承人同意后
D.遗嘱经人民法院认可后
答案：B
27.一般侵权适用( )
A.过错推定原则
B.无过错责任原则
C.过错责任原则
D.公平责任原则
答案：C
28.母亲去世，有一儿一女，儿子要将母亲遗产3间房卖给他人，已出嫁的女儿反对，儿子不听，立约出售了3问房。此合同属于( )
A.无效合同
B.有效合同
C.可变更或可撤销合同
D.部分有效、部分无效
答案：D
29.夫妻对婚后取得的收入应当( )
A.按份共有
B.共同共有
C.谁收入归谁
D.全部归男方
答案：B
30.甲男与乙女通过网聊恋爱，后二人办理了结婚登记。婚后乙得知，甲婚前就患有医学上认为不应当结婚的疾病且久治不愈，乙向法院起诉离婚。下列哪一说法是正确的( )
A.法院应判决撤销该婚姻
B.法院应判决宣告该婚姻无效
C.对该案的审理应当进行调解
D.当事人可以对法院的处理结果依法提起上诉
答案：B
31.张某和李某采用书面形式签订一份买卖合同，双方在甲地谈妥合同的主要条款，张某于乙地在合同上签字，李某于丙地在合同上摁了手印，合同在丁地履行。关于该合同签订地，下列选项正确的是( )
A.甲地
B.乙地
C.丙地
D.丁地
答案：C
32.依据现行的《收养法》，被收养人的条件不包括( )
A.查找不到生父母
B.身体残疾
C.生父母有特殊困难无力抚养
D.不满14周岁
答案：B
33.某小学组织春游，队伍行进中某班班主任张某和其他教师闲谈，未跟进照顾本班学生。该班学生李某私自离队购买食物，与小贩刘某发生争执被打伤。对李某的人身损害，下列说法正确的是( )
A.刘某应承担赔偿责任
B.某小学应承担赔偿责任
C.某小学应与刘某承担连带赔偿责任
D.刘某应承担赔偿责任，某小学应承担相应的补充赔偿责任
答案：D
34.董红系儿童影星，年满9周岁，片酬颇丰。其父董军的亲弟董强，家居山区，生活较为困难。董军征得董红口头同意后，将董红的片酬3000元以董红的名义赠与董强。对董军这一民事行为的效力的表述，正确的是( )
A.有效。理由是董军为其法定代理人，有权处理其财产
B.有效。理由是董军已征得董红的同意
C.无效。理由是董军未征得董红母亲的同意
D.无效。理由是董军处分董红的财产不是为了董红的利益
答案：D
35.在下列选项中，属于对世权的有( )
A.李某对出版社出版自己的画的合同权利
B.李某对出版社出版自己的画不按约定付稿酬时的付酬请求权
C.李某因出版权违约而得行使的合同解除权
D.李某对出版社占有的自己的画稿的返还请求权
答案：D
二、简答题：36～38小题，每小题10分，共30分。
36.简述一般侵权行为民事责任的构成要件。
答案：一般侵权行为民事责任的构成要件，指在一般情况下，构成侵权行为民事责任所必须具备的条件。其构成要件包括以下四个方面：
(1)须有损害事实。损害是指权利或受法律保护的利益减少以及品质降低。既包括财产损害，也包括精神损害;既包括直接损害，也包括间接损害。
(2)须加害行为违法。即造成损害事实的行为，必须具有违法性质。违法包括违反法律，也包括违反法规或公序良俗;包括作为的违法，也包括不作为的违法。
(3)须行为人在行为时有过错。一般侵权行为以过错责任原则为归责原则，有过错即有责任。所以，在侵权行为实施时，行为人须有过错，才构成侵权行为。
(4)损害事实与违法行为之间有因果关系。即损害事实必须是由违法行为造成的。
37.简述地役权的概念与特征。
答案：地役权，是指按照合同约定利用他人的不动产，以提高自己不动产的效益的权利。
地役权具有以下特征：
(1)地役权的权利主体为需役地的所有人或者使用人;
(2)地役权的权利客体通常是土地;
(3)地役权的目的是权利人为了提高自己不动产的效益;
(4)地役权具有从属性;
(5)地役权具有不可分性;
(6)地役权具有期限性。
38.简述留置权取得的条件。
答案：留置权是法定担保物权，故只有在符合法律规定的条件下，债权人才能取得留置权。这些法定条件分为积极要件和消极要件。
(1)留置取得的积极要件：①债权人已经合法占有债务人的动产;②债务人不履行到期债务;③留置的动产与债权属于同一法律关系。
(2)留置权取得的消极要件：①留置不得违反法律的禁止性规定;②留置不得违反当事人之间的约定;③留置不得超过相应的比例;④留置不得违反公序良俗。
39.试述双务合同履行中的抗辩权。
答案：双务合同履行中的抗辩权，是在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利，是合同效力的体现，为一时的抗辩权、延缓的抗辩权。包括：
(1)同时履行抗辩权：①由同一双务合同产生互负债务;②合同中未约定履行顺序;③对方当事人未履行债务或未按照约定适当履行债务;④对方的对待给付是可能履行的义务。
(2)顺序履行抗辩权(答“先履行抗辩权”或“后履行抗辩权”的也对)：①由同一双务合同产生互负债务;②债务的履行有先后顺序;③应先履行的一方未履行或履行不符合约定;④应当履行的债务有履行的可能。
(3)不安抗辩权：①适用于有先后履行顺序的双务合同;②后履行的一方当事人的债务未届履行期;③后履行债务的一方当事人有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况;④后履行债务的一方未履行或提供担保。
四、案例分析题：40～41小题，每小题15分，共30分。
40.农民田某于2005年去外国打工时在途中遇海难失踪，从此杳无音讯。2010年其妻胡某向当地人民法院申请宣告田某死亡，人民法院经审理判决宣告田某死亡。由于年幼的女儿田燕一直身体不好，家中又没有足够的经济能力给田燕治疗，2011年胡某将田燕送给膝下无子的邻村姚某收养，并办理了合法的手续。2012年，失踪多年的田某突然返回，法院随即应田某的申请撤销了对田某的死亡宣告。田某要求与胡某恢复夫妻关系，并提出田燕的收养未征得他的同意，违反我国《收养法》，是无效的，要求撤销收养合同。姚某与胡某都不同意，田某诉至法院。问：
(1)田某与胡某间的夫妻关系是否还存在?
(2)田燕的送养是否有效?
答案：(1)田某与胡某间的夫妻关系自动恢复。因为死亡宣告仅仅是一种死亡推定制度，被推定死亡的公民仍有生还的可能;一旦被宣告死亡的人重新出现，死亡宣告应被撤销。《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第37条规定：被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复。
(2)本案中，田燕的送养是合法有效的，田某不得要求撤销收养。《民通意见》第38条规定，被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系是无效的，一般不应准许。因为在此期间其配偶是子女现实的唯一的法定监护人，送养只能由其配偶决定。
41.甲、乙各携所养宠物犬散步，两犬发生厮打，甲、乙未加约束，袖手旁观。两犬在撕咬中突然窜至马路中央。正在驾车以正常速度通过的个体出租车司机丙见状紧急刹车，但因事发突然，仍将甲的宠物犬轧死。同时，车内乘客丁因紧急刹车而撞破眼镜，致眼部受伤。问：
(1)甲的宠物犬被轧死的损失，应由谁承担赔偿责任?为什么?
(2)受害乘客丁可以享有哪些损害赔偿请求权?各请求权的依据分别是什么?
答案：(1)《侵权责任法》第79条规定：违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。因此，甲的宠物犬被轧死的损失应由甲、乙双方共同承担，甲、乙对损害的发生均有过错，属于“混合过错”，依法应各自承担相应的责任。
(2)首先，丁可以向个体出租车司机丙提出违约之诉，丁和丙存在运输合同关系，依据合同，丙应将丁安全送达目的地。其次，丁也可以向甲、乙提出侵权损害赔偿之诉。丙的行为属紧急避险，因此造成的损失，应由引起险情发生的人承担赔偿责任。
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